【要点提示】

需要告知听证的行政处罚包括责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定，拘留不属于应当听证的范围，公安机关的行政告知笔录中，对于该项不需要填写。

【案件索引】

一审：河南省洛阳市洛龙区人民法院（2009）洛龙行初字第22号（2009年8月4日）

【案情】

原告：郭某

被告：洛阳市公安局洛龙分局

第三人：冯某

2009年1月2日下午四点钟左右，原告郭某与第三人冯某因地界发生争执，郭某用拳头打冯某，冯某不服还手致双方互殴，后被在场人拉开。之后原告又用铁锨打对方，被其用左手阻挡，原告再拿镢头朝冯某背部砸了一下。两人厮打中，冯某儿子亦参与进来，并踹郭某两脚。郭某被鉴定为轻微伤，冯某被诊断为头部外伤及脑震荡。2009年2月5日公安机关对郭某和冯某分别处以拘留五日的行政处罚，对原告的处罚因其申请复议并提供担保人担保，予以暂缓执行。2009年2月11日原告就其所受处罚向洛阳市公安局提出复议申请，经复议洛阳市公安局维持了该处罚决定。原告认为被告的行政处罚事实不清、证据不足，且程序违法，请求法院依法撤销该行政处罚决定。

【审判】

我院经审理认为原告的诉讼理由和诉讼请求本院不予支持。被告作出的行政处罚事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持了该公安行政处罚决定。

原告被告及第三人均没有提出上诉，现判决已经生效。

【评析】

本案原告的诉讼理由主要有四点：1、被告超期办案，被告未对参与打架的冯某的儿子进行处罚，显失公平；2、通过公安机关对冯某和其儿子的询问笔录上时间推断认为询问时只有一名民警在场，认为调查程序违法；3、对冯某及郭某的行政处罚告知笔录上未填写处罚的具体内容及向哪个单位提出听证，听证的提出时间是3日，且被告在听证时间未到的情况下就进行作出了处罚；4、对原告的行政处罚决定书未送达当事人家属及冯某，程序违法。

本院经审理认为原告的诉讼理由均不成立，遂判决维持该行政处罚。

第一，关于被告是否超期办案及未处理冯某儿子是否属于显示公平。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第二款的规定，为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限，据此，本案中公安机关立案时间为2009年1月2日，结案时间为2009年2月5日，其中有5天时间是鉴定期间，因此被告的办案期间未超过法定期限。而公安机关已对打架的原告及第三人予以行政处罚，由于双方互殴均有过错，对双方作出了各5天的行政拘留，并不存在处罚畸轻畸重、显失公平的情形，而是否对冯某儿子进行处理，由公安机关根据案情综合考虑，且与本案无直接关系，因为是否对其进行处理不能改变原告实施违法行为的事实。

    第二，原告称根据笔录上的询问时间可以推断出询问冯某和其儿子是由一名民警询问，在庭审中经询问，第三人冯某确认对其询问的是两名办案民警。但假如是仅有一名办案民警询问是否应当以程序不合法撤销该处罚决定呢？笔者认为在本案中，即使是只有一名办案民警询问二人，也不能以程序违法撤销该处罚。原因有二：1、本案的违法事实还有其他证人证言、鉴定、诊断证明书等确认；2、并不是所有的程序违法均导致撤销行政处罚，这种应当属于程序瑕疵行为。行政处罚有时虽然存在程序违法，但处罚决定事实清楚证据充分，适用法律法规正确，在实体上是正确的，如果予以撤销会使违法者脱逃法律责任，且也不利于行政效率的提高，因此不宜撤销。何种程序违法可认定为程序瑕疵？可补救的方式缺陷可认定为程序瑕疵，即相对人的程序权利可以通过其他途径或方式补救，相对人并未失去该项权利。本案中，调查笔录上有第三人的签字，表明其认可了调查询问结果，因此不宜撤销。

第三，原告提出在《公安行政处罚告知笔录》中第二项未注明处罚的具体内容及向哪个单位提出听证属程序违法，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，需要告知听证的行政处罚包括责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定，拘留不属于应当听证的范围，公安机关的行政告知笔录中，对于该项不需要填写。

第四，对原告的行政处罚决定书未送达当事人家属及冯某，程序违法的理由，本案中原告的儿子及侄子为其提供担保，拘留暂缓执行，说明处罚决定已经及时通知被处罚人家属，原告称被告未及时通知其家属的理由不予采信。而冯某在庭审中说其没有接到原告处罚决定的副本，但当天已经知道处罚决定的结果，因此这种情形也属于上述的程序瑕疵，不宜撤销。