【裁判要旨】

    在受委托代理国有控股企业职务期间，利用职务之便非法占有其管理的财产，对该行为定罪的时候，应该根据行为人自身的身份和其所占有财产的性质来决定。

【案情】

    公诉机关：洛阳市洛龙区人民检察院。

    被告人：徐亚辉，中石化洛阳石油分公司裴村加油站站长。

    被告人：郑晓才，中石化洛阳石油分公司裴村加油站保管员。

    被告人徐亚辉、郑晓才于2008年经河南省人力资源开发中心派遣到中石化洛阳石油分公司工作。2009年3月，被告人徐亚辉承包中石化洛阳石油分公司裴村加油站，任站长，被告人郑晓才2009年7月调整到裴村加油站任保管员。2009年9月份，因中石化石油洛阳分公司李楼、赵村二加油站站长董会敏外出学习，被告人郑晓才受公司委托，从事二站的经营、管理工作，期间，被告人徐亚辉、郑晓才经预谋后，于同年9月17日、9月25日、9月27日三次采取窃取、侵吞的手段非法占有供往李楼、赵村二站的成品0#柴油7400升、90#汽油1400升，总计折价50496元。二被告人卖出部分柴油，获利一万六千余元，予以平分，其余油品存放在裴村加油站内。案发后，被告人徐亚辉家属退赔赃款25250元，被告人郑晓才家属退赔赃款25250元。郑晓才于2009年10月3日向中石化洛阳石油分公司零售管理部副主任投案，并书面供述犯罪事实，表示悔过。

【审判】

    洛阳市洛龙区人民检察院指控：被告人徐亚辉、郑晓才于2009年9月17日、9月25日、9月27日三次采取窃取、侵吞的手段非法占有供往李楼、赵村二加油站的成品0#柴油7400升、90#汽油1400升，总计折合人民币50496元，构成贪污罪。

二被告人及辩护人认为，本案指控贪污罪不能成立，应以职务侵占罪定罪量刑。

洛阳市洛龙区人民法院审理后认为，被告人徐亚辉、郑晓才经河南省人力资源开发中心派遣到中石化洛阳石油分公司工作，竟利用其工作职务上的便利条件侵吞公司财物，数额较大。其犯罪主体符合职务侵占罪的特征，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名不当。二被告人案发后能够积极退脏。可从轻处罚。被告人郑晓才作案后，主动向所在单位领导投案，坦白罪行，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律问题的解释》第一条的规定，属自首行为，依法予以认定，可以从轻处罚。依照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条之规定， 判决如下：被告人徐亚辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；被告人郑晓才犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，现判决已发生法律效力。

【评析】

    本案为发回重审案件，最初定性为贪污罪，二审法院裁定发回重审后又以职务侵占罪定罪处罚。本案争议的焦点是，二被告在受中石化委托管理加油站期间的行为应认为是贪污罪还是职务侵占罪。公诉机关认为中石化是国有控股企业，被告人分别系中石化加油站站长和加油员，后又受中石化委托管理另两个加油站，对其代管期间非法占有成品油的行为应以贪污罪论处。被告人及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称公诉机关指控的贪污罪不能成立，应以职务侵占罪定罪量刑。

在案件的审理过程中，围绕被告人的行为应如何定性的问题，合议庭也有两种意见：

    一种意见认为，二被告是中石化洛阳分公司的工作人员，具有国有控股企业职工的身份，其管理本案所涉及的两个加油站也系受该国有控股公司的委托。在从事所托工作中，其以非法占有为目的，采用窃取、侵吞的手段占有价值50496元的成品油，构成贪污罪。

    另一种意见认为，被告人系河南省人力资源中心派遣到中石化洛阳分公司的人员，应与中石化的职工区别来看，两者性质有根本不同，因此应以职务侵占罪对二被告定罪处罚。

    针对以上的争论，笔者同意第二种意见，理由如下：

    一、被告人均系劳务派遣到中石化，并非通常意义上的中石化工作人员

确定被告人的身份性质对本案的定罪有至关重要的影响，经查明二被告是经河南省人力资源开发中心派遣到中石化洛阳石油分公司工作，这里有必要探讨一下人力资源派遣的问题。

    人力资源派遣又称人才租赁，劳动合同法称劳务派遣，是人力资源外包的一种，为当今西方发达国家普遍采用，即企业将人力资源管理中非核心部分的工作全部或部分委托人才服务专业机构管（办）理，但托管人员仍隶属于委托企业。用人单位可以根据自身工作和发展需要，通过正规人力资源派遣服务机构，派遣所需要的各类人员。实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》，劳务派遣组织与劳务人员签订《劳动合同》，实际用人单位与劳务人员签订《劳务协议》，双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系。由此可见，二被告虽在中石化洛阳石油分公司工作，但与该公司之间没有聘用合同关系，其仍隶属于委托企业即河南省人力资源开发中心，他们所从事的行为不应被认定为对国有企业负有管理职责的公务活动，不具备贪污罪的主体资格。

    二、本案所涉及的加油站系外包，不构成“拟定的公共财产”

    我们知道，作为贪污罪客体物质表现有:一是公共财物;二是国有财物;三是非国有单位的财物。根据《刑法》第91条规定，公共财物分为两类:其一，当然的公共财物。包括:国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其二，拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。拟定的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人，但是由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中，对其应以公共财产论。

    中石化虽是国有控股企业，但其下属的加油站并非都是直营，有一部分是对外承包的，承包出去的加油站在某些意义上仍受中石化管制，但性质却发生了很大变化，不能再以其直营的加油站对待。所以本案的犯罪对象已经不具有“公共财产”的性质，不符合贪污罪的客体要件。

    综上所述，本案被告人的行为构成了职务侵占罪，但二被告人在案发后能够积极退赃，且在审理期间认罪态度较好，法院在量刑时按照罪刑相适应原则，综合考虑最终判处徐亚辉有期徒刑二年，郑晓才有期徒刑一年。